Anasayfa / E-Hukuk / 5651 Sayılı Yasaya Göre Erişim Engellemeleri

5651 Sayılı Yasaya Göre Erişim Engellemeleri

A. GİRİŞ

İnternet, insanlığın hizmetine sunulması sonrası en hızlı biçimde yaygınlaşan buluştur. Bu konuda çarpıcı bir tespit vermek gerekirse: İcadından itibaren 50 milyon kişiye ulaşması için radyoda 38 yıl, televizyonda 13 yıl beklemek gerekmişken; bu süre internette 3 yıla kadar inmiştir[1]. Günlük milyonlarca ziyaretçisi olan web sitelerini düşündüğümüzde bu rakam artık anlamsız kalmaktadır. Bugün itibariyle dünya çapında 1 milyarı aşkın insan interneti kullanmaktadır[2]. İnternet artık bugün teknolojik bir gelişme olmaktan çıkmış; birçok bilimin de incelediği sosyal bir olgu haline gelmiştir. Fikir ve ifade özgürlüğünün internet sayesinde hiç olmadığı kadar geliştiği, yine internetin demokrasinin gelişimine katkı yaptığı gibi görüşler dile getirilmektedir.

İnternetin Türkiye’de kullanımı 1994 yılında başlamakla birlikte, asıl gelişimi ve yaygınlığının artışı son yıllarda olmuştur. Dünya -ve sonrasında Türkiye-, internet uzmanlarının Web 2.0 olarak adlandırdığı, internetin ikinci nesil dönemini yaşamaktadır. Bu yeni kavramı, tek cümleyle ifade etmek gerekirse, içeriği site yayıncılarının değil, bizzat sitelerin kendi kullanıcılarının oluşturduğu web dönemi olarak tanımlayabiliriz. Bu da internetin yaygınlığını arttırmakta ve binlerce yıllık insan üretimi bilgilerin internet ortamına aktarılmasını sağlamaktadır.

İnternet konusunda gerek ülkemizde ve gerekse dünyada sınırları belirleyen bir mevzuatın bulunmaması, internetin hızlı büyümesindeki nedenlerden bir tanesidir. Esasen, internet gibi bir konuda mevzuat oluşturarak sınırları belirlemek çok da mümkün değildir. Bugün internet, gelişimine bağlı olarak kendi yapısını, kendi kurumlarını oluşturmaktadır.

Türkiye, son yıllarda internetle ilgili yeni bir hususu tartışmaktadır: İnternet sitelerinin erişime engellenmesi! İnternet kullanıcıları olarak hemen her gün, beyaz bir sayfa üzerinde büyük kırmızı harflerle yazılmış “Bu siteye erişim mahkeme kararıyla engellenmiştir.” ibaresiyle karşılaşmaktayız. Türkiye’nin uluslararası alanda internet yasaklamaları nedeniyle eleştirildiği[3], Avrupa Komisyonu’nun da son ilerleme raporunda fikir ve ifade özgürlüğü bağlamında bu konuyu bir sorun olarak gördüğü bir dönemde, erişim engellemeleri konusunu da yazımız içerisinde incelemeyi uygun bulduk. Bu bölüm başlığı altında erişim engelleme kararlarının ceza hukukuna ilişkin boyutu ve bunun yasal dayanakları belirtilerek, konu hakkındaki görüşlerimize yer verilecektir.


B. ERİŞİM ENGELLEME NEDİR?

Erişim engellemenin, mevzuatta açıkça düzenlenmesi ve bu terimden bahsedilmesi ilk kez 5651 sayılı yasa[4] ile olmuştur. Ancak web siteleri hakkında erişim yasağı uygulaması, bu kanundan önce de vardı. Mahkemeler, tedbiren bazı sitelere erişim yasağı getirmişlerdir.

Öncelikle erişim engelleme yasağı, bir kapatma kararı değildir. Hakkında erişim engelleme kararı verilen bir site internet ortamında yayını kapatılmamakta, birtakım teknik yollar izlenerek ve yalnızca Türkiye sınırları içerisinden siteye ulaşılmasının önüne geçilmektedir. Bunun anlamı, hakkında erişim engelleme kararı verilerek uygulanan bir siteye Türkiye dışından ulaşımın mümkün olduğudur.

 

C. SİTELERİN ERİŞİME ENGELLENMESİ

 

Bir web sitesi elbette ki erişime engellenebilir, hatta kapatılabilir. Ancak haklı bir gerekçe bulunması ve yasal prosedüre uyulması şartıyla. Bu konuda mevzuatımızda çok fazla hüküm bulunduğunu söylemek güçtür. Yeni bir yasa olarak geçtiğimiz yıl kabul edilen 5651 ayılı yasa, ceza hukuku bağlamında erişim engellemelere ilişkin hükümler getirmektedir. Bundan başka bir hüküm de Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda bulunmaktadır. Ayrıca, genel hükümler uyarınca özel hukuk uyuşmazlıklarında da web sitelerinin erişeme engellenmesine yasal bir engel bulunmamaktadır.2007 yılında kabul edilen 5651 sayılı yasa, esasen internet yayıncılığına ilişkin hükümler ve önemli tanımlamalar getiren bir yasa olmakla birlikte, daha çok sitelerin erişime engellenmesi konusunda öne çıkmaktadır. Kanun, 8. maddesi hükmü ile, sitelere erişim engelleme kararının verilmesi ve bu kararın uygulamasını düzenlemektedir. 5651 sayılı yasanın yürürlüğe girişi, konu hakkındaki belirsizliklerin bir nebze olsun ortadan kalmasını sağlamışsa da, yasadaki düzenlemeler halen tartışılmakta ve eleştirilmektedir. Bunlara aşağıda değineceğiz. Ayrıca 5651 sayılı yasanın 11. maddesi hükmüne bağlı olarak 30.11.2007 gün ve 26716 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesine Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik[5] de site erişim engellemelerine ilişkin hükümler içerdiğinden, yeri geldikçe yönetmeliğe de konumuz içerisinde yer vereceğiz.

1. Bazı Tanımlar

Kanun, 2. maddesinde, yönetmelik ise 3. maddesinde bazı kavramlara yer vermiş ve bunları tanımlamıştır. Tanımları biraz daha açacak olursak: Erişim: Yönetmelik ve kanun, aynı tanımı vermektedir: Bir in­ter­net or­ta­mı­na bağ­la­na­rak kul­la­nım ola­na­ğı ka­za­nıl­ma­sı­. Buna göre, erişim bir internet sitesine internet ağı yoluyla ulaşabilmeyi ifade eder.

Erişim Sağlayıcı: Yönetmelik, kanuna nazaran daha ayrıntılı bir tanım getirmiştir. Buna göre erişim sağlayıcı, internet toplu kullanım sağlayıcılarına ve abone olan kullanıcılarına internet ortamına erişim olanağı sağlayan işletmeciler ile gerçek veya tüzel kişileri ifade etmektedir. Erişim sağlayıcı kavramının içerisine, internet hizmeti sunan (ADSL, KabloNet, GSM bağlantı gibi) firmalar girmektedir.

İçerik Sağlayıcı: Gerek kanun gerekse yönetmelikte aynı şekilde tanımlanmıştır: İçerik sağlayıcı, in­ter­net or­ta­mı üze­rin­den kul­la­nı­cı­la­ra su­nu­lan her tür­lü bil­gi ve­ya ve­ri­yi üre­ten, değiş­ti­ren ve[6] sağ­la­yan ger­çek ve­ya tü­zel ki­şi­le­rdir. Bu hükme göre, bir web sitesinde bilgiyi üreterek yayınlayan, yayınlanmış verileri değiştirerek tekrar yayınlayan veya başkalarının da bilgi yayınlamasını sağlayan kişiler içerik sağlayıcıdır. Bunların site sahipleri ve yöneticileridir. Ayrıca yasa gereği, tüzel kişiler de içerik sağlayıcı olarak kabul edilebilir.

Yer Sağlayıcı: Yönetmelik, daha ayrıntılı bir tanım getirmiştir: İnternet ortamında hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek veya tüzel kişiler, yer sağlayıcıdır. Bir web sitesine barındırma hizmeti veren sunucular (hosting), kanun ve yönetmelik gereği yer sağlayıcı olarak tanımlanmaktadır.

2. 8. Madde: Erişim Engelleme Kararı

5651 sayılı yasa, 8. maddesinde, erişim engelleme kararına konu olabilecek suçları ve erişime engelleme kararının yerine getirilmesini düzenlemektedir. Yönetmelik de dördüncü bölümde 12-19. maddeler arasında ve Erişim Engelleme başlığı altında, bunu ayrıntılı olarak düzenlemektedir.

Belirtildiği üzere, erişim engelleme kararları bir kapatma kararı değildir. Hakkında erişim engelleme kararı verilen bir site, tedbiren ve yasal bir dayanağa bağlı olarak kullanıcıların ulaşımına engellenmekte, bunu doğuran gerekçenin ortadan kalkmasından sonra yeniden erişime açılabilmektedir.

Bir web sitesi hakkında erişim engelleme kararı vermeye, soruşturma safhasında hakim (ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısı); kovuşturma aşamasında mahkeme yetkilidir. Ayrıca yasada öngörülmüş bazı durumlarda Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı (TİB) tarafından da erişim engelleme kararı verilebilecektir. Mahkeme/hakim tarafından verilen erişim engelleme kararları, koruma tedbiri hükmünde olup; bunlara itiraz, CMK hükümlerine göre yapılabilmektedir (m. 8/2). TİB tarafından verilen kararlar ise, idari bir tedbirdir (m. 8/11). Bunlara itiraz ise, idari yargı yoluyla yapılabilecektir.

3. Erişim Engelleme Kararı Verilebilecek Suçlar

Erişim engelleme kararına konu olabilecek suçlar, Kanunun 8/1, Yönetmeliğin de 12. maddesi hükmünde sınırlı olarak sayılmıştır. Buna göre şu suçlar hakkında erişim engelleme kararı verilebilecektir. Buna göre, şu suçlar hakkında erişim engelleme kararı verilebilecektir:

1. İn­ti­ha­ra yön­len­dir­me (TCK m. 84),
2. Ço­cuk­la­rın cin­sel is­tis­ma­rı (TCK m. 103/1),
3. Uyuş­tu­ru­cu ve­ya uya­rı­cı mad­de kul­la­nıl­ma­sı­nı ko­lay­laş­tır­ma (TCK m. 190),
4. Sağ­lık için teh­li­ke­li mad­de te­mi­ni (TCK m.194),
5. Müs­teh­cen­lik (TCK m. 226),
6. Fu­huş (TCK m. 227),
7. Ku­mar oy­nan­ma­sı için yer ve im­kân sağ­la­ma (TCK m. 228),
8. 5816 sa­yı­lı Ata­türk Aley­hi­ne İş­le­nen Suç­lar Hak­kın­da Ka­nun­’da yer alan suç­lar.

5651 sayılı yasa bağlamında bir site hakkında erişim engelleme kararının verilebilmesi, yalnızca ve yalnızca bu suç tiplerinden birinin bulunmasına bağlıdır. Kanundaki sayım sınırlıdır. Bu nedenle, bazen uygulamada karşılaşılan ve farklı suç tiplerinden dolayı verilen erişim engelleme kararlarının herhangi bir yasal dayanağı bulunmamaktadır.

4. Erişim Engelleme Kararının Verilmesi

Erişim engelleme kararını verecek mercii, hakim veya mahkeme; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısı; ayrıca kanunda öngörülmüş bazı hallerde de TİB’dir. Kanun’un m. 8/1 ve Yönetmeliğin m. 12./1 hükmü şu şekilde düzenleme altına alınmıştır: “İn­ter­net or­ta­mın­da ya­pı­lan ve içe­ri­ği aşa­ğı­da­ki suç­la­rı oluş­tur­du­ğu hu­su­sun­da ye­ter­li şüp­he se­be­bi bu­lu­nan ya­yın­lar­la il­gi­li ola­rak eri­şi­min en­gel­len­me­si­ne ka­rar ve­ri­lir” İlk dikkati çeken “yeterli şüphe” ibaresidir. Bur başka ifadeyle, Kanun, bir web sitesinin sayılan suçlardan dolayı erişime engellenebilmesi için yeterli şüpheyi yeterli görmüştür.

Bir internet sitesinin erişime engellenmesi, özellikle sitenin tümü hakkında bu kararın verilmesi, oldukça önemli ve etki alanı çok geniş sonuçlar doğurmaktadır. Bu nedenle sitenin erişime engellenebilmesi için getirilmesi gereken kriter yeterli şüphe değil, “kuvvetli şüphe” olmalıdır[7]. Nitekim benzer bir düzenleme, koruma tedbirlerinden tutuklama için aranan kriter olarak CMK’da mevcuttur. Erişim engelleme kararının da web siteleri açısından bir tür tutuklama kararı olduğu ifadesi, yanlış bir benzetme olmayacaktır kanaatindeyiz.

Maddenin kaleme alınış şeklinden, bu suçlar hakkında yeterli şüphe bulunan hallerde erişim engelleme kararı vermek zorunda olunduğu sonucu çıkmaktadır. Madde metni, “….karar verilir.” diyerek, engelleme kararını verecek merciye bir takdir hakkı tanımamakta, suç hakkında yeterli şüphe mevcutsa erişime engelleme kararı vermek zorunda bırakmaktadır. Bu da, eleştirilebilecek bir düzenlemedir. Kararı verecek mercinin takdir yetkisi bulunmalı; merci, erişim engelleme kararı verilmesi ihtimalini değerlendirerek bir sonuca gitmelidir.

5. Karar Verebilecek Merciler

Soruşturma aşamasında hakim, kovuşturma aşamasında mahkeme, 8. maddede sayılan katalogdaki suçlardan dolayı her zaman erişim engelleme tedbirine hükmedebilir. Ayrıca yine soruşturma aşamasında cumhuriyet savcısı da gecikmesinde sakınca bulunan hallerde erişim engelleme kararı verebilir. Cumhuriyet savcısı, bu yetkisini kullandıktan sonra kararı yirmidört saat içinde hakim onayına sunar ve bu karar, hakim tarafından yirmidört saat içerisinde onaylanmazsa, kendiliğinden ortadan kalkar (5651 s. kanun m.8/2).

5651 sayılı kanun, erişim engelleme kararı verebilecek yetkili bir organ olarak, ayrıca Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’nı belirlemiştir. TİB, katalogda sayılan suçlardan dolayı içerik ve/veya yer sağlayıcının yurtdışında olması halinde kendiliğinden erişim engelleme kararı verebilecektir. Ayrıca, çocukların cinsel istismarı (TCK m. 103/1) ve müstehcenlik (TCK m. 226) suçunu oluşturan içerikler söz konusu ise, içerik ve/veya yer sağlayıcı yurt içinde bulunsa dahi, TİB tarafından erişim engelleme kararı verilebilecektir (m. 8/4). Yönetmelik, Kanunda bulunmayan bir husus olarak, 14. maddesinde içerik veya yer sağlayıcının yurt içinde bulunması durumunda TİB tarafından verilecek engelleme kararlarında bir sınırlama getirerek, bu hallerde kararı yirmidört saat içinde hakim onayına tâbi kılmıştır. Hakim, kararın kendisine sunulmasından itibaren yirmidört saat içinde onay vermezse, erişim engelleme kararı TİB tarafından kendiliğinden kaldırılacaktır. Ancak içerik veya yer sağlayıcının yurtdışında olması halinde TİB tarafından ve hakim onayına bağlı olmaksızın erişim engelleme kararı verme yetkisi mevcuttur. Bu ise, tartışılabilecek bir düzenlemedir. Bir unsurun suç oluşturup-oluşturmadığının tespiti ancak yargı organlarına aittir. Ağır sonuçlar doğurabilecek nitelikte olan erişim engelleme kararlarında, idari bir kuruma böyle bir yetki verilmesinin, yargı yetkisinin devri anlamına gelebileceği unutulmamalıdır.

6. Kararın İçeriği

Yönetmelik, 15. maddesi hükmünde, koruma tedbiri olarak verilen erişim engelleme kararlarından bulunması gereken hususları şöyle sıralamıştır;

a) Kararı veren merciin adı
b) Karar tarihi ile soruşturma numarası veya kovuşturmaya geçilmişse mahkeme esas numarası,
c) Tedbirin hangi suç için istendiği, bu suça ilişkin yeterli şüphe sebeplerinin neler olduğu,
d) “URL adresi: http://www.abcd.com/abcdefgh.htm” şeklinde örneklenen, suça ilişkin bilgilerin bulunduğu tam web adresi,
e) “www.abcd.com” şeklinde örneklenen, hakkında tedbir uygulanacak internet yayınlarının alan adı,
f) Hakkında tedbir uygulanacak internet yayınlarının bulunduğu yer sağlayıcıya ait IP adresi,
g) Alan adı veya IP adresi olarak erişim engelleme yöntemi.

Burada g bendinde belirtilen engelleme yönteminin belirtilmesi konusu önemlidir. Kararı veren mercii, bu iki engelleme yönteminden birini tercih edecektir. Bunlardan IP adresi bazlı engelleme ile tüm siteye erişim engellenmekte iken; alan adı bazlı engelleme tercih edildiğinde yalnızca sakıncalı içeriğin bulunduğu sayfa erişime kapatılmaktadır. Ancak uygulama, ne yazık ki sitenin tümünün erişime engellenmesi yönünde gelişmiştir.

7. Kararın Uygulanması

Erişim engelleme kararının uygulanması konusu da yine, kararı veren organa bağlı olarak ikiye ayrılarak incelenebilir. Şayet erişim engelleme kararı hakim/mahkeme yahut cumhuriyet savcısı tarafından verilmişse, kararın bir örneği, gereği yapılmak üzere TİB’e gönderilir. TİB ise kararı erişim sağlayıcılara bildirerek uygulanmasını sağlayacak mercidir. TİB’in re’sen engelleme kararı verdiği durumlarda da yine bu karar TİB tarafından erişim sağlayıcılara bildirilecektir.

Erişim sağlayıcı, kararı uygulayarak ilgili internet sitesini, TİB tarafından önceden hazırlanmış bir sayfaya yönlendirir. TİB’in hazırlamış olduğu bu sayfada, sitenin erişime engellenmiş bulunduğu ve kararı veren merciin adı ile tarih ve numarası da bulunur (Yön. m. 16/3). Ancak uygulamada ne yazık ki kararı veren merciin tarih ve karar numarasının bulunmadığı örneklere rastlanmaktadır. Bu durum, yönetmeliğe aykırı olduğu gibi; karara karşı itiraz etmek isteyenlerin hak arama özgürlüğünü de ihlâl eder niteliktedir. İtiraz etmek isteyen ilgililer, ancak karar tarih ve numarası ile ilgili mahkemeye / merciye başvurarak engelleme gerekçesini öğrenebilecek, bu sayede itiraz hakkını kullanabilecektir.

Erişime engelleme kararı, erişim sağlayıcı tarafından kendisine bildirilmesinden itibaren yirmidört saat içinde yerine getirilmek zorundadır (Kanun m. 8/5). Bunun aksine hareket için cezai hükümler öngörülmüştür. Kanunun 8. maddesine göre, koruma tedbiri niteliğindeki erişim engelleme kararını yerine getirmeyen erişim sağlayıcı sorumluları için hapis cezası öngörülmüştür (fıkra 10). İdari tedbir niteliğindeki erişim engelleme kararlarının uygulanmaması durumundaysa, idari para cezasının yanında, yetki belgesinin iptaline de karar verilebilecektir (f. 11).

8. Erişim Engelleme Kararının Hükümsüz Kalması

Soruşturma aşamasında verilmiş bir erişim engelleme kararı, soruşturma sonunda verilecek bir kovuşturmaya yer olmadığı kararı ile kendiliğinden hükümsüz kalır (Kanun m. 8/7, Yön. m. 17/1).

Kovuşturma aşamasında da, yargılama sonunda beraat kararı verilmesi durumunda, yine erişim engelleme kararı kendiliğinden hükümsüz kalır (Kanun m. 8/8, Yön. m. 17/2).

Yönetmelik, kanunda yer almayan bir hususu 17/3. maddesi hükmünde düzenlemektedir. Kanunda, re’sen TİB tarafından verilen ve idari tedbir niteliğinde olan engelleme kararlarının kendiliğinden uygulanacağı belirtilirken, yönetmelik, bu fıkrasında, Başkanlık tarafından verilen kararın, hakim tarafından onaylanmaması halinde kendiliğinden hükümsüz kalacağını belirtmektedir. O halde Başkanlık tarafından re’sen verilen erişim engelleme kararları da hakim onayına tâbidir. Ancak bunun kanunda düzenlenmemiş olması, bir eksikliktir.

Ayrıca her ne kadar kanun ve yönetmelikte belirtilmese de, davanın düşmesine veya ceza verilmesine yer olmadığına ilişkin kararlarda da erişim engelleme kararının hükümsüz sayılması gerektiği belirtilmektedir[8].

9. Erişim Engelleme Kararının Kaldırılması

Kanun, m. 8/9 hükmünde, konusu katalog suçlardan birini oluşturan bir içerik üzerine verilen engelleme kararından sonra, bu içeriğin çıkarılması halinde engellemenin soruşturma aşamasında cumhuriyet savcısı; kovuşturma aşamasındaysa mahkeme tarafından kaldırılacağı düzenlenmektedir. Burada dikkati çeken husus, erişim engelleme kararını kaldırmaya cumhuriyet savcısının da yetkili oluşudur. Cumhuriyet savcısının vereceği erişim engelleme kararları hakim onayına tâbidir. Ancak yönetmelik, kararın kaldırılması için hakim onayını aramamıştır. Genel bir hukuk kuralı olarak, bir kararı geri almaya, o kararı alan merci yetkilidir. Bu nedenle cumhuriyet savcısının, hakim kararı/onayı olmaksızın, tek başına erişim engelleme kararı kaldırma yetkisi bulunmamalıdır. Kanun, kendi içinde bir çelişki taşımaktadır.

Yönetmeliğin 14. maddesinde de kararın kaldırılmasına ilişkin bir hüküm bulunmaktadır. Buna göre, içerik veya yer sağlayıcının yurt içinde bulunduğu ve konusu çocukların cinsel istismarı veya müstehcenlik suçlarını içeren içeriklerle ilgili olarak TİB tarafından verilen bir erişim engelleme kararı, hakim tarafından onaylanmadığı takdirde, TİB tarafından kaldırılacaktır.

 

D. SONUÇ

 

5651 sayılı kanun bağlamında sitelere erişim engelleme kararının yasal prosedürünü inceledikten sonra bir durum tespiti yapmak, uygulama ve kanundaki aksaklıklarla birlikte çözüm önerilerimizi sunmak gerekirse, bunları şu başlıklar halinde sıralayabiliriz:

1. Kanun ve Yönetmelikte yer verilen tanımlar yeterince açık ve somut değildir. Tanımlar, belirli ve açık olmalıdır.
Özellikle içerik sağlayıcı ve yer sağlayıcı terimlerinin içerikleri net olarak belli değildir. Bu durum, özellikle web 2.0 olarak tabir edilen siteler açısından birtakım karışıklıklar yaratmaktadır. Örneğin bir forum sitesinin editör/moderatörü içerik sağlayıcı mı yoksa yer sağlayıcı mı kabul edilecektir? Foruma yazılan tüm mesajları tek tek denetleyebilme imkânı olmayan yöneticiler, içerik sağlayıcı olarak mı kabul edilecek ve sorumlulukları buna göre olacaktır?
Bu konuda net bir tanımlama seçilmeli, kanundaki tanımlar yeniden ve yeni nesil internet dünyasına özgü olarak değiştirilmelidir.[9]

2. Erişim engelleme tedbirine konu olabilecek suçlar kanunda sınırlı olarak sayılmıştır. Bunların dışındaki herhangi bir suçtan dolayı erişim engelleme tedbiri verilmesi mümkün değildir. Ayrıca, katalog olarak belirtilen suç tiplerinin sayıca az tutulması, internet özgürlükleri anlamında önemlidir.
Uygulamada ne yazık ki, TCK m. 301 ya da hükümet organlarına hakaret gibi suçlardan dolayı da erişim engelleme kararı verildiği görülmektedir. Bu kararlar, hukuki dayanaktan yoksundur. Ceza hukukunda hakim, özel hukuktakinin aksine, kendisi kanun koyucu gibi davranamaz. Katalogda sayılmayan bir suçtan dolayı verilecek erişim engelleme kararları yok hükmündedir.
Katalog suçları, hangi gerekçelerle belirlendiği, erişim engellemeyi gerektirecek bunlardan daha önemli suçların da bulunduğu gibi gerekçelerle -ve kanımızca haklı olarak- sıkça eleştirilmektedir. Ancak erişim engelleme kararı verilecek suç tiplerinin sınırlı olarak sayılması çok yerinde olmuştur. Yalnızca bu suç tiplerinden dolayı verilen erişim kararları ortadadır. Daha fazla suçun kataloğa ilave edilmesi, daha fazla tartışma fakat daha az internet özgürlüğü anlamına gelecektir.

3. Kanun, erişim engelleme kararının verilebilmesi için “yeterli şüphe” aramaktadır. Kanun, madde metninde “…verilir.” diyerek, katalog suçların ve yeterli şüphenin bulunduğu her durumda erişim engelleme kararı verilmesi gerektiğini belirtmiş olmaktadır.
Oysa aynı kanun, m. 8/2 hükmünde, erişim engellemenin bir koruma tedbiri niteliğinde olduğunu ifade etmektedir. Koruma tedbiri ise, niteliği gereği bir ceza olmayıp, adındaki doğru ifadelendirmeyle ‘tedbir’dir. Bu tedbire gerek olup-olmadığının takdiri, hakime aittir. Ancak, kanun bu ifadesiyle hakime bir takdir hakkı tanımamakta, sitelerin erişime engellenmesi için adeta bir yol açmaktadır.
Yeterli şüphe konusunda ise, yukarıda da belirttiğimiz üzere, bir web sitesinin erişime engellenebilmesi için kuvvetli şüphe aranması daha isabetli olacaktır. Kuvvetli şüphe, yeterli şüpheden daha somut bulgular gerektiren bir şüphedir. Kuvvetli şüphe, cumhuriyet savcısının, iddianame ile kamu davası açabilmesi için gerekenden daha fazla şüphe anlamına gelmektedir.
Madde metninin bu biçimde düzenlenmesi, erişim engellemelerini en azından kanunun lafzı anlamında biraz daha güçleştirecektir.

4.Bir suç hakkında şüphe oluşup-oluşmadığının takdiri, hukuki bir tespittir. Bu hukuki incelemeyi ise yargı mercileri yapar. Kanun, yukarıda açıkladığımız belli hallerde bir idari kurum olan Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’na site erişim engelleme kararı alma yetkisi vermektedir.
Her ne kadar kanun, Başkanlığın alacağı kararın bir ‘idari tedbir’ olacağını belirtmekteyse de, suç şüphesinin değerlendirilmesi ve nitelendirilmesi, yargı organına ait bir görevdir. TİB, yürütmeye bağlı çalışan idari bir kurumdur. Yargı organının görevinde olan / olması gereken bir konuda yürütme organının karar alması, fonksiyon gasbı oluşturur.

5. Sitenin bütünü hakkında erişim engelleme kararı verilmesi, hatalı ve hukuka aykırı bir uygulamadır.
Bir sitede yer alan sakıncalı içerik nedeniyle sitenin bütününün erişime engellenmesi, belki de tartışma ve eleştirilerde seslerin en gür çıktığı bölümü oluşturmaktadır.
Konu, bir internet sitesinin erişime engellenmesi olduğunda, mağdur, suçlu, üçüncü kişi gibi kavramlar alt üst olmaktadır. Bir web sitesinde, bir kullanıcının yazdığı yazı nedeniyle site tamamen erişime engellendiğinde öncelikle o sitedeki diğer yazarlar mağdur olmaktadır. Yine o sitenin üyeleri ve ziyaretçileri veyahut bir konu hakkında araştırma yapan ve aradığı bilgiyi o sitede bulabilecek bir internet kullanıcısı da mağdur olmaktadır. Bir web sitesine erişimin engellenmesi aynı zamanda temel hak ve hürriyetlerle son derece bağlantılı bir konudur. Her erişim engelleme, diğer bireylerin düşünce ve ifade özgürlüğüne bir müdahale oluşturabilir.[10]
Ayrıca yine belirtildiği üzere, bir içerik nedeniyle bütün bir sitenin erişime engellenmesi son derece orantısız bir uygulamadır. Kitap toplamalarda nasıl ki bütün bir kitapçı kapatılmıyor, yalnızca o kitap raftan çekip alıkonuluyorsa, sakıncalı içerik açısından da böyle olmalıdır.
Bu noktada belirtmek gerekir ki, sakıncalı içerik yayınlanan bir sitede yalnızca o içeriğin bulunduğu sayfayı / alan adını erişime kapatmak, teknik olarak mümkündür. Öyleyse neden halen sitenin bütünü hakkında engelleme kararı verilmektedir?
Bunun iki cevabı olabilir: Bilgisizlik veya maliyet! Bilginin arttığı ve çeşitlendiği günümüzde, teknik sayılabilecek böyle bir konuda hukukçuların da çok net ve hazır bilgilerinin bulunmaması doğal karşılanabilir. Ancak bilgi -ve elbette ki kanunlar- herkese açıktır.
Sitenin bütünü yerine sadece sakıncalı içeriğin bulunduğu sayfanın erişime engellenmesi maliyetli bir işlemdir. Bu maliyet, internet servis sağlayıcı firmalar (kanunun terimiyle erişim sağlayıcı) üzerinde kalmaktadır. Konu hak ve özgürlükler olduğunda, parasal maliyetler söz konusu edilemez. Ancak erişim sağlayıcı firmalar mağdur edilmemeli, bu konudaki giderleri karşılanmalıdır. Belki bu maliyetin, yargılama sonunda haksız çıkacak taraftan alınabileceği yönünde bir düzenleme getirilmesi isabetli olabilir.

6. Bir web sitesinin erişime engellenebilmesi teknik olarak imkânsızdır.
İddialı bir başlık olmakla birlikte, yerinde bir tespit olarak, bir siteye erişimin engellenmesinin teknik olarak mümkün olmadığını söylemek son derece doğru bir bilgidir.
Verilen bir erişim engelleme kararı, erişim sağlayıcılara bildirilmekte ve derhal uygulanmaktadır.
İnternet her gün büyümeye, dönüşmeye devam etmektedir. Bir yandan büyük bir sektör, bir yandan dev bilgi deposu, özgür bir ortam olarak gelişimini sürdürmektedir. Elbette internetin kolaylığından faydalanarak suç da işlenmektedir; elbette internetin de arka sokakları mevuttur. Ancak bu sadece internete has bir durum değildir. Suç ve suçlu hayatın her alanında vardır. Suçlu olan, suçluyu yaratan internet değildir, interneti kullanan suçlunun kendisidir.
İnternet bütün dünyada gelişimini sürdürürken bize bir tercih hakkı düşmektedir: Gelişimin dışında mı kalacağız, içinde mi? Belki bunun cevabını verebilirsek, internete bakışımız da değişebilecektir.

 

KAYNAKÇA

ATAMER, İlker. “İkinci Nesil İnternet Sitelerinin Hukuki Statüsü”
http://hukukcu.com/modules/smartsection/item.php?itemid=195 (30.05.2008)

 

ATAMER, İlker. “5651 Sayılı Kanun Çerçevesinde Erişim Engelleme Kararları”http://turk.internet.com/haber/yaziyaz.php3?yaziid=20094 (15.07.2008)

BOZBEL, Savaş. “5651 Sayılı Kanuna İstinaden Bazı İnternet Sitelerine Erişimin Engellenmesi Tedbirlerine Eleştirel Bir Yaklaşım”
http://www.e-akademi.org/makaleler/sbozbel-5.htm (16.07.2008)

 

BAĞLANTILAR

 

http://en.wikipedia.org

http://tr.wikipedia.org

http://turk.internet.com/

 


 

[2] Bir pazarlama şirketinin hazırladığı “Dünya ve Türkiye İnternet Raporu 2007” adlı rapora göre 2007 yılında dünya çapında internet kullanan nüfus 1.114.275.000’dir.

[3] Bkz. YouTube’a yasak uygulayan ülkeler arasında Türkiye’yi de gösteren bir yazı: http://en.wikipedia.org/wiki/Blocking_of_YouTube

[4] Yasanın tam ismi: İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun

Kabul Tarihi: 04.05.2007

Resmi Gazete Yayımı: 23.05.2007 26530 sayı

Kanun metni için bkz.: http://www.tbmm.gov.tr/kanunlar/k5651.html

[6] Buradaki ibare veya olmalıdır. Bkz. Atamer, İlker. “İkinci Nesil İnternet Sitelerinin Hukuki Statüsü” http://hukukcu.com/modules/smartsection/item.php?itemid=195(30.05.2008)

[7] Bozbel, Savaş. “5651 Sayılı Kanuna İstinaden Bazı İnternet Sitelerine Erişimin Engellenmesi Tedbirlerine Eleştirel Bir Yaklaşım” http://www.e-akademi.org/makaleler/sbozbel-5.htm (16.07.2008)

[8] Atamer, İlker. “5651 Sayılı Kanun Çerçevesinde Erişim Engelleme Kararları” http://turk.internet.com/haber/yaziyaz.php3?yaziid=20094 (15.07.2008)

[9] Bu konuda yazılmış bir makale için bkz. Atamer, İlker. “5651 Sayılı Kanun Çerçevesinde İkinci Nesil İnternet Sitelerinin Hukuki Statüsü”http://hukukcu.com/modules/smartsection/item.php?itemid=195

[10]Bozbel. a.g.e.

Yazar: Av. Aydoğan TAN

Av. Aydoğan TAN
Hukuk Sokağı kurucusu, editörü. Avukat, arabulucu, hukukçu bilirkişi.

Ayrıca bknz.

Yasa Teklifi Komisyondan Geçti, Bakanlara Doğrudan Erişim Engelleme Yetkisi Geliyor

Bazı milletvekillerince hazırlanarak yasa teklifi olarak sunulan torba yasa, TBMM Plan ve Bütçe Komisyonu’nda dün …